L’INL, con nota n. 5398 del 10 giugno 2019, ha offerto chiarimenti relativamente alla modalità di applicazione delle sanzioni qualora risulti non autentico il distacco transnazionale di lavoratori, ex articolo 3, comma 5, D.Lgs. 136/2006, effettuato da un’impresa avente sede in altro Stato UE in favore di una propria unità produttiva ubicata in Italia, poiché il medesimo datore di lavoro ha assunto sia la veste di distaccante che di distaccatario.

In merito alla contestazione delle sanzioni amministrative, viene precisato che devono essere comminate entrambe – distacco dei lavoratori da parte della sede principale dell’impresa e utilizzo degli stessi da parte della sede italiana della medesima impresa – solo qualora la sede italiana sia un’autonoma sede secondaria con un distinto centro di responsabilità rispetto alla sede centrale, cioè possa configurarsi come distinto soggetto giuridico iscritto nel Registro Imprese e identificato in Italia tramite un proprio rappresentante legale.

Nel caso, invece, in cui la sede secondaria/unità produttiva costituisca un mero ufficio di rappresentanza, con funzioni esclusivamente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni, di ricerca scientifica o di mercato, o che svolga, ad esempio, un’attività preparatoria all’apertura di una filiale operativa, deve essere irrogata una sola sanzione nei confronti dell’unico soggetto dotato di personalità giuridica, ovvero il distaccante.

L’Agenzia delle entrate, con la risposta a istanza di consulenza giuridica n. 5 del 31 gennaio 2019, ha precisato che il rimborso delle spese di parcheggio ai dipendenti in trasferta al di fuori del territorio comunale:

– è assoggettabile interamente a tassazione, nell’ipotesi in cui il datore di lavoro abbia adottato i sistemi del rimborso forfettario e misto;

– rientra tra le “altre spese” (ulteriori rispetto a quelle di viaggio, trasporto, vitto e alloggio) escluse dalla formazione del reddito di lavoro dipendente fino all’importo massimo di 15,49 euro giornalieri (25,82 euro per le trasferte all’estero) nei casi di rimborso analitico.

La Cassazione Civile, Sezione Lavoro, con ordinanza 18 dicembre 2018, n. 32701, ha ritenuto legittimo il provvedimento che, sul presupposto dell’illegittimità dei contratti di somministrazione a termine stipulati dai lavoratori con le agenzie, ha dichiarato costituito un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra i predetti e l’utilizzatrice, cui è subentrata un’altra società a titolo di cessione di ramo d’azienda, condannando quest’ultima a riammettere in servizio i lavoratori e a corrispondere loro l’indennità di cui all’articolo 32, L. 183/2010, in misura pari a 9 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, dovendosi ritenere che non osti la circostanza che il fenomeno traslativo abbia riguardato soltanto il personale, perché si può configurare come entità economica organizzata anche il complesso organizzato di lavoratori subordinati specificamente adibiti all’espletamento di un compito comune.

 

Qui di seguito una comoda tabella degli articoli  che coinvolgono il lavoro e il fisco.

 

Uboldi_SintesiLegge_Bilancio_2019

La legge di bilancio mette in campo importanti risorse per il rafforzamento del controllo contro il lavoro nero e  per una  maggiore tutela della sicurezza e salute nei luoghi di lavoro. Infatti tra le norme approvate  nella manovra  il comma 455 dell’unico articolo, prevede l’autorizzazione all’Ispettorato nazionale del lavoro (INL) ad assumere a tempo indeterminato, con un incremento della dotazione organica, un contingente di personale prevalentemente ispettivo pari a:

• 300 unità per l’anno 2019,
•  300 unità per l’anno 2020 e
•  330 unità per l’anno 2021.

Inoltre , al punto D del comma 445,  è previsto un sensibile incremento delle sanzioni in materia di lavoro e legislazione sociale, come segue:

•  del 20% per cento  per la violazione di norme in materia di lavoro irregolare, somministrazione di lavoro, di obblighi di comunicazione, di durata massima del lavoro e di riposi, nonché di altre disposizioni in materia di lavoro e legislazione sociale (ad esempio per  mancanza di preventiva comunicazione di instaurazione
  del rapporto di lavoro; violazioni della disciplina relativa alla somministrazione di lavoro, al distacco; violazioni sulla durata massima dell’orario di lavoro, riposi
  giornalieri e settimanali)
•  del 10% per la violazione di norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (D.Lgs 81 2008);
•  del 20% per violazioni  ad altre disposizioni legislative in materia sociale e di lavoro  che saranno individuate con  un successivo decreto del Ministro del Lavoro.

Tali maggiorazioni saranno anche  raddoppiate se nei tre anni precedenti il datore di lavoro è già stato  colpito da sanzioni amministrative o penali per lo stesso tipo di illeciti .

Le relative somme che scaturiranno dai controlli saranno  versate al bilancio dello  Stato per essere riassegnate allo stato di previsione del MLPS e destinate all’incremento del  Fondo risorse decentrate dell’INL.

La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con sentenza 12 settembre 2018, n. 22179, ha stabilito che, per effetto dell’utilizzazione delle prestazioni lavorative, l’interponente di fatto “si sostituisce” all’interposto nel rapporto di lavoro e il momento d’inizio di detta utilizzazione coincide così con quello di costituzione del rapporto e segna la contemporanea fine del rapporto tra lavoratore e soggetto interposto. Ne consegue che le dipendenti illegittimamente distaccate possono essere trasferite e assunte dall’impresa utilizzatrice senza alcun consenso. Ciò, a maggior ragione, se il Tribunale ha già dichiarato invalida l’interposizione.

In questi ultimi periodi si sono susseguite diverse attività dello Studio volte all’espletamento degli adempienti in seguito alla cessione/fusione di aziende.

Diversamente a quanto detto, ci sono ancora una serie di considerazioni che pare non siano chiare e necessitano di un approfondimento ancorché l’attività possa sembrare semplice nasconde alcuni aspetti su cui ci soffermeremo che non sempre sono stati chiariti.

Il trasferimento d’azienda da un imprenditore ad un altro è oggetto non solo di norme civilistiche, ma anche di una complessa normativa lavoristica volta a tutelare i lavoratori dell’azienda ceduta. La materia, nel suo complesso, è stata accompagnata da un progressivo consolidamento da parte della giurisprudenza di legittimità, che a sua volta ha tratto spunto anche dagli interventi della Corte di Giustizia Europea.

Per trasferimento d’azienda si intende ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata esistente prima del trasferimento e che conservi nel trasferimento la propria identità a prescindere da quale atto giuridico sia posto in essere per l’operazione. In altre parole le cessioni e i trasferimenti dell’azienda altro non sono che una cessione di un’attività con passaggio dei dipendenti ivi impiegati.

Siamo quindi in presenza di un trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112, c.c., ogni qualvolta si verifichi la sostituzione del titolare, a patto che l’organizzazione del complesso dei beni destinati all’esercizio dell’impresa non risulti compromessa. Il mezzo attraverso il quale questa operazione avviene non rileva in alcun modo, tanto che si è soliti ricomprendere in questa fattispecie anche istituti giuridici apparentemente estranei, come la successione ereditaria purché si mantengano inalterate la struttura e l’organicità del complesso aziendale ereditato.

I molteplici adempimenti a carico dei datori di lavoro che intendono trasferire l’azienda o un ramo di essa, sono disciplinati da una serie di norme che sono state oggetto di continua evoluzione.

Recependo le Direttive comunitarie n. 187/77/CEE del Consiglio delle Comunità Europee del 14/02/1977 e n. 98/50 del Consiglio dell’Unione Europea del 29/06/1998, successivamente trasfuse nella Direttiva 23/2001/CEE del Consiglio dell’Unione Europea del 12/03/2001, il D.Lgs. 02/02/2001, n. 18, con l’intento di salvaguardare i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, aveva riscritto l’art. 2112, c.c..

Successivamente il comma cinque dello stesso art. 2112, c.c., è stato modificato dall’intervento del D.Lgs. 10/09/2003, n. 276, in attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro di cui alla L. 14/02/2003, n. 30, che attraverso l’art. 32, ha eliminato il requisito della preesistenza del ramo d’azienda rispetto al momento del passaggio dal cedente al cessionario. Con questo suo intervento il Decreto ha inoltre esteso la nozione di trasferimento ai casi di fusione prima non espressamente previsti.

L’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, come novellato dal D.Lgs. 18/2001, disciplina le operazioni da adottare in caso di trasferimento di azienda con più di quindici dipendenti, prevedendo l’adozione di una particolare procedura.
In particolare al comma 1 è disposto:
“Quando si intenda effettuare, ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d’azienda in cui sono occupati più di quindici lavoratori, l’alienante e l’acquirente devono darne comunicazione per iscritto, almeno venticinque giorni prima, alle rispettive rappresentanze sindacali costituite, a norma dell’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché alle rispettive associazioni di categoria. 
In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, la comunicazione deve essere effettuata a tutte le associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale, firmate del contratto applicato.”
La comunicazione alle associazioni di categoria deve essere effettuata per il tramite del Consulente del Lavoro a cui conferiscono mandato.
L’informazione deve riguardare:

1. i motivi del programmato trasferimento d’azienda;
2. le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;
3. le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.

Si ritiene che la dimensione occupazionale dei quindici dipendenti faccia riferimento al periodo che precede il trasferimento, escludendo i dipendenti con rapporto occasionale e saltuario e quelli assunti con contratto di apprendistato e di inserimento; i lavoratori a tempo parziale devono essere considerati in proporzione all’orario svolto.
Nel caso in cui il trasferimento interessi solo una parte dell’azienda, il limite dei quindici dipendenti opera in riferimento all’intera azienda.
Le parti hanno, quindi, l’obbligo di una comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali unitarie delle unità produttive interessate o in mancanza, alle rappresentanze aziendali costituite a norma dell’art. 19, L. 20/05/1971, n. 300; in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, ai sindacati di categoria maggiormente rappresentativi o alle associazioni di categoria stipulanti il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.
Tale atto deve essere trasmesso almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento.

Su tale documento andranno indicati:

1. la data certa o presunta del trasferimento;
2. i motivi del programmato trasferimento;
3. le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le misure da adottare per la loro tutela.

Deve, quindi, essere comunicato inequivocabilmente che il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di continuità, mantenendo tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell’atto di trasferimento dell’azienda, presso il soggetto cedente.
Le parti, inoltre, debbono avviare un esame congiunto della situazione con i sindacati quando questi ne facciano richiesta entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui sopra. 

Questa fase, intesa di consultazione e non di controllo sindacale sui motivi del trasferimento, si considera esaurita dopo dieci giorni dal suo inizio, con conseguente libertà di azione da parte delle aziende interessate anche nel caso in cui non si raggiunga un accordo. 
Questo sta a significare che il cedente e il cessionario non sono obbligati ad accordarsi con i sindacati in sede di esame congiunto e quindi non può esistere, da parte dei sindacati, la legittimazione a impugnare il trasferimento in quanto l’informazione è solamente finalizzata alla consultazione.

La mancata osservanza di questo obbligo di legge, da ambo le parti, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28, L. 300/1970 (statuto dei lavoratori), anche se non incide sulla validità del negozio traslativo non potendosi considerare l’osservanza della procedura sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità del negozio di trasferimento (Sent. Cass. 06/06/2003, n. 9130). Il mancato adempimento dell’obbligo di informazione, costituisce un comportamento che viola il solo interesse del sindacato, quindi, solo per questa motivazione, il sindacato è ammesso a ricorrere.

Il rispetto dei venticinque giorni può risultare problematico nei casi di fusione e cessione in cui non è facilmente individuabile la data da cui partire per il calcolo del termine indicato dalla legge.
Diverse sono le interpretazioni, ne citiamo due: la data a cui fare riferimento potrebbe essere quella della delibera delle rispettive società oppure quella dell’atto pubblico di fusione che è posteriore.
In precedenza questo dubbio non sorgeva in quanto non era indicata una precisa scadenza dell’obbligo di informazione e consultazione.

L’applicabilità del trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112, c.c., deve ritenersi preclusa nei casi di:

1. “trasformazione di società“. La semplice modificazione dello statuto non può costituire il mutamento del soggetto imprenditore ma solo il cambiamento della sua forma giuridica. I diritti dei lavoratori, seppure esclusi dalla disciplina del trasferimento d’azienda, sono in questo caso tutelati dall’art. 2498, c.c., che prevede, in caso di trasformazione, la prosecuzione di tutti i rapporti, finanche quelli processuali. Seppure esclusi dalla tutela dell’art. 2112, c.c., i dipendenti della società trasformata, sono comunque garantiti in virtù del citato articolo che recita: “Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”;
2. “conferimento di un’azienda individuale in società“. La fattispecie configura un trasferimento di beni ma non realizza una modifica dell’organizzazione aziendale così come intesa nel trasferimento d’azienda. Tale conferimento è in tutto e per tutto assimilabile ad una trasformazione e pertanto soggetto anch’esso alla disciplina dell’art. 2498, c.c.;
3. “trasferimento del pacchetto azionario di maggioranza di una società“. In questo caso non si determina un mutamento del soggetto nella titolarità dell’impresa poiché la società titolare dell’azienda non si modifica;
4. “modifica della denominazione sociale“. Anche in questo caso non avviene il mutamento del soggetto titolare dell’impresa.

Infine non rientra nell’ambito dell’art. 2112, c.c., la successione degli appalti regolata dal comma 3, dell’art. 29, Decreto Biagi, che prevede: “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte di azienda”.